王千华:香港基本法研究中的普通法和大陆法问题

来源: 紫荆网 
王千华:香港基本法研究中的普通法和大陆法问题

[导读]紫荆网1月3日报道:深圳大学港澳基本法研究中心教授、副主任,港澳基本法研究会会员王千华在基本法研究会2016年年会上的发言表示,在使用普通法概念时,有必要区分作为法律渊源的普通法、普通法传统和普通法原则。

(本文为深圳大学港澳基本法研究中心教授、副主任,香港基本法澳门基本法研究会会员王千华在香港基本法澳门基本法研究会2016年年会上的发言)

在香港基本法的研究中,经常被用来说明中央和香港紧张关系原因的一对概念是“普通法/大陆法”。在这对概念下,产生了很多看似符合中道且“政治正确”的评论:例如,“普通法和大陆法要相互尊重”;再如,“香港与中国大陆采用不同的法律制度,前者实施普通法,后者则采用大陆法,普通法下的香港法官有没有权力去裁定另一个法律体系的释法属越权,又是否需要事先征询相关专家的意见”,等等不一而足。香港社会和学界、内地学界都有类似的评论。

以“普通法/大陆法”的对应概念来平等地描述法律文化差异,强调其“各美其美”,这本是比较法学必须坚持的政治正确。但是,拿“普通法/大陆法”的法律文化冲突来“温柔化地”解释——或者掩饰——中央和地方存在的现实权力冲突,以抚慰部分香港居民因对中央权力的“妖魔化想象”而产生的焦虑,可能反而容易导致话语混乱,加重了区隔和疏离。因为这样使用“普通法/大陆法”对应概念,容易把普通法等同于香港法,将大陆法等同于内地法,经过两次概念偷换后,走向将“普通法”和“基本法”并列且对立的误区。

一、“普通法”概念内涵的多样性

在使用普通法概念时,有必要区分作为法律渊源的普通法、普通法传统和普通法原则。

1、作为法律渊源的普通法

在《香港基本法》文本中,普通法是指相对于条例(制定法)以判例法形式存在的香港法律渊源,其效力低于《香港基本法》。在此语境下,普通法与《香港基本法》不能并列,也不存在对立,两者是不同层级的法律。

2、作为法律技术的普通法传统

在从法律技术而言,普通法传统是指遵循先例的实践理性和司法技艺,即由遵循判例衍生出来的区别技术、类推技术以及对成文法的解释方法等。

3、作为宪政原则的普通法原则

此即普通法宪政主义所包括的司法独立和法治等意涵。

目前产生的很多争议性问题实际都是由于争论的各方——尽管立场可能迥异——都在——有意或无意地——混淆上述不同内涵的“普通法”所致,以致争论失焦:一方面,从法律渊源角度看,成文法的效力优于普通法;另一方面,从法律技术而言,成文法又必须通过基于普通法传统的解释才能得到适用;最后,成文法要接受普通法原则的合宪性检验——这为司法审查提供了正当性。

二、“普通法传统”的地方性

在遵循先例的类推技术和区别技术以及判决书的说理论证方面,各个国家和地区的普通法传统是比较一致的。

但是,在对待成文法的解释方面,各普通法国家和地区实际有不同的表现。以英美之间的差异为例:英国普通法传统下,对成文法倾向于采取形式主义的解释方法,强调字面解释,这一方面是一种习惯和传统,另一方面也与同为法律渊源的成文法和普通法之间的此消彼长所产生的现实利益有关——诉讼律师和法官们担心普通法受到成文法的侵蚀而采取警惕态度的方式之一就是尽可能缩限地解释成文法。但是,在美国,有成文宪法的条件下,由于不论在何种法律传统下,任何成文宪法条文措辞都具有高度概括和原则性的特点,当司法权可以通过能动地解释成文宪法而自我扩展时,它自然会表现地积极主动,其能动技术工具就是宪法解释的实质主义倾向。因此,从政治结构和权力范围划分角度看,英国对待成文法解释方法的态度和美国法院对待成文宪法解释方法的态度背后的动机并无二致。但表现在解释方法上,却存在着强调“字面解释”和强调“立法原意”的外在分歧,以致我们如果不注意首先厘清确定解释对象——究竟是一般成文法还是成文宪法,就难以判断究竟什么才是“普通法传统”的解释方法。

回到香港,关于基本法的解释方法问题,存在两种对立的观点:有些学者认为,应该用普通法成文法解释方法来解释基本法;有些学者认为,应该用大陆法系解释方法来解释基本法。这两种看似对立的观点实际共享着一个逻辑基础:大陆法系和普通法系关于成文法的解释方法是截然不同的,不是东风压倒西风,就是西风压倒东风,两种解释方法传统是两种无法调和的法律文化。

但事实上,香港法院采用的基本法解释方法实际是很多样的——往好听点说是具有“灵活性”,这点与大陆法系的解释方法并无不同。内地学者秦前红、黄明涛的系列论文对此有很多展开阐述,在此不赘,仅举两例:“吴嘉玲”案中,法院的解释方法选用偏好并不符合英国传统的形式主义解释倾向,而正是依据实质主义的解释方法,法院才可能将自己对立法目的的认识输入逻辑链条,从而得出其提请解释的先决条件等种种推论以对其提请解释义务进行限制。选择这种解释方法的推理结果,是试图从实质上取消对香港法院解释权的限制。但是,“VALLEJOS EVANGELINE BANAO诉香港入境事务处”案(HCAL 124/2010)一审判决中,林文瀚法官主张解释基本法应采取普通法的解释方法,以文本为准,因此对基本法草委会决议所体现的立法背景资料,均不予考虑。

因此,基本法的解释方法的选择问题不是一个技术问题或文化传统问题,而是一个价值判断问题和权力分配问题。对此,请容另文详细展开。

三、关于普通法宪政主义与香港

普通法宪政主义着重处理的是国家和公民之间关系,强调自由和国家,但其并不能用来调整中央和地方关系,更不应被用于处理一国政府与他国国民之间关系。相比之下,《香港基本法》的重要功能之一则是调整中央和地方关系;同时,由于基本法权利主体的是“香港居民”而非“公民”,这也使普通法宪政主义在香港的适用与在英国或美国的适用应有所区别。

在普通法宪政主义下,司法权被定义为自由和基本人权对抗国家机器的捍卫者,但是我们不能忘记普通法历史上司法权自我定义和扩张的基因——尽管我承认普通法法治正是在司法权自我定义和扩张的进程中得以完善的。一部普通法史就是司法权的扩张史和司法管辖权的争夺史——英国历史上各种法院林立,亨利二世以后是国王巡回法庭与领主法院的管辖权争夺,之后是权力来源于国王的各种法院/法庭之间的管辖权争夺。英国君主立宪后,特别是逐步实现议会主权和内阁制完善后,英国法院的权力受到议会主权约束。因此,英国法院的司法能动性远不如美国法院。只有在行政、立法分化程度高的政治结构和社会结构条件下,才会出现同为普通法系的美式司法审查。“司法至上”或“司法中心主义”理念的滥觞确实存在英国普通法的历史传统因素,但这些理念只有在美国特有政治权力架构和社会体制下才真正演变成熟。

在普通法“技艺理性”下,法院会利用原告的野心,虽然判决的实体结果通常会遵从于社会期待或服从政治格局现实,但在管辖权方面的“顺手”扩张也是常例。马伯里诉麦迪逊案是一个经典,何俊仁选举呈请案也是例子,最近的一个例子是“梁游宣誓案”二审判决——尽管我不否认这是个伟大的判决——该判决称法院对基于基本法第104条的宣誓是否符合要求享有最终决定权。法院的管辖权在遵循先例的层层积累下切香肠式地进行自我定义和扩张。从政治权力结构看,香港法院管辖权的自我定义和胜利扩张是在香港立法和行政的公共制度供给效率低下的情况下的一个必然,因为总要有人填补真空。正如美国建国初期立法和行政之间的争斗催生出美式司法审查制度,香港现在的宪政缺陷也在为香港法院提供众多自我赋权的机会,香港法院承担着解决宪制难题和提供相关秩序产品的历史使命和责任压力。然而,任何权力都有自我扩张的冲动,哪怕是“危害最小的权力部门”。香港法院事实上享受着美式司法审查的权力,却不受美国法院和英国法院所受的政治监督,香港法院事实上享有着普通法世界最不受约束的权力。这个世界上能约束香港法院的,只有全国人大常委会基于《香港基本法》的外在权力和香港法官的自我谦抑。如果香港法院不能控制自己的管辖权过度扩张的动机,过度强调香港法治,走向“司法中心主义”甚至“司法至上”,将可能导致香港内部横向权力的失衡,最终影响中央和香港特区之间的纵向授权关系。

普通法宪政主义在香港适用的最近一个例子是“梁游宣誓案”一审判决书提及的港式“三权分立”(doctrine of separation of powers)问题。该判决书提出,港式“权力分立”与英格兰式“权力分立”之间存在两点区别:1、英格兰宪法是不成文宪法,而香港有成文《基本法》;2、英格兰实行议会主权,而香港不存在议会主权。本来,一审法院援引英国普通法Bradlaugh v Gossett案和R v Chaytor & Others案和《香港基本法》第77条、《立法会条例》第73条处理本案,就足以解决对立法会主席决定“二次宣誓”的行为提出司法覆核的管辖权依据,行文至此本已足够,但判决书却顺带提出了港式“权力分立”,单就本案的处理而言,讨论这点本无必要性。[1]这使得这个案件的方向有所偏离,被夹带出了一个更易引起争议的议题。在判例法制度下,这个议题的被夹带提出,未来影响深远,其带来的隐忧在于:1、判决书明确,港式“权力分立”中议会特权的边界由法院界定,议会“享有排他管辖权的内部事务”的边界(即法院是否有权干预)也由法院决定,法院管辖权的自我约束未来将是个大问题。2、判决书认定的港式“权力分立”和英格兰式“权力分立”的区别仅有两个:成文/不成文、议会主权/非议会主权。就这两个区别本身看,似乎合理,但法院本应提出可却忽视了一个更重要的区别维度:香港作为特区,其内部的横向权力分配不能抵触纵向的授权关系-中央/地方关系,香港内部的横向权力分配最终应由中央决定而非由法院决定,这本是讨论港式“权力分立”其他特点的前提。

四、结语:不是为了祛魅,而是为了防止过度赋魅和内涵被混淆

普通法的魅力在于其实践理性,在于其对程序正义的强调,在于其对人权和自由的突出保障,在于其私法部门(特别是商事法律部门)的无数判例支持提供的商业可预测性——这是香港国际金融中心和国际贸易中心的软实力基础之一。香港普通法(包括法律渊源意义上的普通法、普通法传统和普通法原则)是香港的宝贵财富,值得珍视和倍加爱惜。但爱惜的方法不应是过度赋魅。本作者写作本文的目的绝非为了祛魅普通法,而是为了在香港基本法的研究中,防止“普通法”在不同语境下的不同内涵被任意混淆,防止普通法在香港被过度赋魅和其不同语境下的内涵被混淆而被用来作为损害中央-特区间的授权和被授权关系的工具,否则最终损害的将是普通法自身以及以普通法为傲的法律专业团体的利益——没有一个法律专业团体可以在一个经济和政治不稳定的、极端激进势力抬头的社会中实现其自身价值。法律精英、社会公众在拿“普通法/大陆法”的区别作为由头来讨论香港基本法问题的时候,应该想明白并说清楚,究竟在谈论什么普通法,在什么语境下的普通法,不能不知“今夕何夕、此地何地”。同时,从法治的民主性来说,香港普通法下的法律专业团体不应成为垄断了人神中介的祭司,虽其具有神圣性,但对其权欲亦应有所节制,当然,这又是另外一个话题了。

责任编辑:亦度